martes, 23 de octubre de 2012

Procedimiento correcto a seguir para aprobar una liquidación de una obra, si ésta se presenta por parte del contratista, después de vencido el plazo que tuvo para elaborarla y presentarla


 1 CONSULTA
 Se consulta lo siguiente:
 1.      ¿Cuál es el procedimiento correcto a seguir para aprobar una liquidación de una obra, si ésta se presenta por parte del contratista, después de vencido el plazo que tuvo para elaborarla y presentarla, considerando que la Entidad contratante, tampoco la elaboró en el plazo que tuvo para hacerlo, según los plazos del primer párrafo del Artículo 211º, del D.S. Nº 184-2009-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
2.       ANÁLISIS

2.1        La liquidación final del contrato de obra consiste en un proceso de cálculo técnico, bajo las condiciones normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo económico que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad


El acto de liquidación, además, tiene como propósito verificar la corrección de las prestaciones a cargo de la Entidad y del contratista, constituyendo un ajuste formal y final de cuentas, que establecerá, teniendo en consideración intereses, actualizaciones y gastos generales, el quantum final de las prestaciones dinerarias a que haya lugar a cargo de las partes del contrato.

Transcurrida la etapa de liquidación, las relaciones jurídicas creadas por el contrato se extinguen. Esto último sucede porque el contrato ha alcanzado su finalidad, cual es satisfacer los intereses de cada una de las partes. Es por ello que el procedimiento de liquidación de obra debe garantizar que cada una de las prestaciones haya sido debidamente verificada por cada una de las partes, de manera que los sujetos contractuales tengan la oportunidad de expresar en forma inequívoca su satisfacción o insatisfacción con la ejecución del contrato.

2.2        El artículo 211º del Reglamento regula el procedimiento de liquidación de obra, estableciendo una serie de plazos para que el contratista o la Entidad comuniquen o se pronuncien sobre la liquidación final o sus observaciones —de ser éste el caso— a la otra parte del contrato, con la finalidad de dar por concluida la etapa de ejecución contractual y la consecuente extinción de las obligaciones para ambas partes.

De este modo, el citado artículo establece que inicialmente compete al contratista presentar la liquidación de obra dentro del plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo (1/10) del plazo de ejecución de obra —el que resulte mayor—, contado desde el día siguiente de la recepción de obra. A partir de dicho momento se establece un plazo para que la Entidad se pronuncie sobre la liquidación o presente una liquidación nueva, luego de lo cual se señala un plazo para que el contratista replique.

El citado artículo también prevé que, en caso el contratista no presente la liquidación —en el plazo establecido—, compete a la Entidad su elaboración y presentación, en idéntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista. En este supuesto, el contratista puede pronunciarse sobre la liquidación dentro de los quince (15) días siguientes de haber sido notificado.

Ahora bien, del citado artículo interesa destacar que éste regula un procedimiento especial cuyo objetivo está dirigido a obtener el consentimiento de la liquidación final del contrato de obra. Según puede observarse, el cumplimiento de dicho objetivo se encuentra subordinado a que alguna de las partes active el procedimiento, es decir, presente la liquidación del contrato en los plazos que otorga el Reglamento.

Sin embargo, también puede notarse que el artículo en mención no regula lo concerniente a la presentación extemporánea de la liquidación del contrato; en otras palabras, no regula qué sucedería si ninguna de las partes presenta la liquidación final dentro de los plazos mencionados en el artículo 211º del Reglamento.

Nótese que este último aspecto es relevante puesto que, al no haber procedimiento de liquidación, no podría determinarse hasta cuándo se debe entender vigente la relación contractual trabada entre las partes, por lo que ellas se encontrarían obligadas indefinidamente. Así, tampoco podría determinarse, por ejemplo, el tiempo de vigencia de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, ya que dicha vigencia se encuentra supeditada al consentimiento de la liquidación final del contrato.

Dado que la falta de presentación por alguna de las partes de la liquidación final del contrato dentro de los plazos señalados en el artículo 211º del Reglamento y, consecuentemente, la ausencia de límites para las obligaciones de las partes, origina incertidumbre e inseguridad, lo cual acarrea consecuencias económicas gravosas para la Entidad y el contratista —en la medida que encarece los costos de la contratación—, a efectos de llenar el vacío legal, debe optarse por aquella solución que, a la luz del principio de economía, resulte más simple y lógica para las partes, y genere los menores costos posibles.

En ese sentido, resulta indiscutible reafirmar que un contrato del Estado no puede mantenerse vigente por tiempo indefinido, como podría suceder si no se estableciera el momento en el cual debe darse por finalizado el contrato, cuando ninguna de las partes presentó oportunamente la liquidación final de obra. Por ello, este Consejo Superior considera necesario establecer que, aún cuando alguna de las partes hubiera presentado de forma extemporánea la liquidación de obra —lo cual quiere decir, que la hubiera presentado transcurridos los plazos iniciales que tenía el contratista y la Entidad para hacerlo—, se activará el procedimiento establecido en el artículo 164º del Reglamento.

De esta forma, se garantiza el término del vínculo contractual y la limitación a las obligaciones de las partes, si bien es cierto que ello dependerá exclusivamente de que alguna de las partes presente la liquidación del contrato.

Cabe precisar que, en el caso de la Entidad, no presentar la liquidación final de obra acarrea responsabilidad para los funcionarios encargados de su elaboración y emisión.

2.3    En este escenario, ya sea que la liquidación del contrato de obra sea presentada de forma extemporánea por el contratista o por la Entidad, a partir de ese momento, serán de aplicación los plazos y el procedimiento establecido en el artículo 164º del Reglamento, incluido lo señalado en su tercer párrafo.

En ese sentido:

a)      Si, transcurridos los plazos para presentar la liquidación establecidos en el primer y segundo párrafo del artículo 164º del Reglamento, el contratista la presentara, la Entidad deberá pronunciarse dentro del plazo de treinta (30) días de recibida, ya sea observando la liquidación o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificarla al contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. La liquidación quedará consentida cuando, practicada por el contratista, la Entidad no la observe dentro del plazo establecido. De igual forma, cuando la Entidad observe la liquidación, el contratista deberá pronunciarse dentro del plazo establecido, pues de no hacerlo se tendrá por aprobada con las observaciones formuladas. Si el contratista no acoge las observaciones formuladas, dentro de los siete (7) días siguientes de notificado el no acogimiento, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, en la forma establecida en los artículos 185º y 186º del Reglamento. 

b)      Si transcurridos los plazos para presentar la liquidación establecidos en el primer y segundo párrafo del artículo 164º del Reglamento, la Entidad la presentara, el contratista deberá pronunciarse dentro del plazo de quince (15) días de recibida. La liquidación quedará consentida cuando, practicada por la Entidad, el contratista no la observe dentro del plazo establecido. De igual forma, cuando el contratista observe la liquidación, la Entidad deberá pronunciarse dentro del plazo de quince (15) días, pues de no hacerlo se tendrá por aprobada con las observaciones formuladas. Si la Entidad no acoge las observaciones formuladas, dentro de los siete (7) días siguientes de notificado el no acogimiento, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, en la forma establecida en los artículos 185º y 186º del Reglamento. 

Cabe reiterar que la presentación extemporánea de la liquidación por el contratista sólo podrá activar el procedimiento establecido en el artículo 164º del Reglamento, si dicha presentación se realiza transcurrido el plazo inicial que tenía la Entidad para hacerlo —segundo párrafo del artículo 164º—, dado que lo contrario implicaría que la liquidación se entienda por no presentada, puesto que la Entidad aún tendría vigente y expedito su derecho para presentarla.

2.4    De otro lado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 186º del Reglamentoel arbitraje es de aplicación obligatoria en la solución de las controversias surgidas después de la suscripción o perfeccionamiento del contrato hasta el consentimiento de su liquidación.

         En lo que respecta al consentimiento de la liquidación del contrato ésta se verifica cuando presentada la liquidación por alguna de las partes no es observada por la otra dentro de los plazos previstos en el artículo 164º del Reglamento o, cuando existiendo observaciones, la otra parte no se pronuncia sobre las mismas dentro de los plazos establecidos.

         En ese sentido, el segundo párrafo del artículo 186º del Reglamento señala que el arbitraje obligatorio se deberá solicitar como máximohasta el vencimiento de los plazos previstos en el artículo 164º para que quede consentida la liquidación del contrato.

De lo expuesto, se deriva que en tanto el arbitraje sólo puede solicitarse hasta antes del consentimiento de la liquidación final del contrato, una vez producida ésta, las controversias que surjan —como podría ser cuando una de las partes reclama el pago del saldo resultante de la liquidación— sólo podrán hacerse valer en la vía judicial. Cabe precisar que igual criterio debe ser de aplicación cuando el consentimiento de la liquidación se derive de su presentación extemporánea por alguna de las partes, en los términos establecidos en el numeral 3.3 de la presente Opinión.

Sin perjuicio de lo señalado, cabe reconocer que si se somete a arbitraje un conflicto o solicitud habiendo quedado consentida la liquidación, el árbitro, de forma inicial, deberá pronunciarse sobre su competencia, siendo que si se declara incompetente deberá fundamentar las razones de su decisión, una de las cuales podría ser que ha perdido competencia por haber quedado consentida la liquidación final.

2.5    En relación con el contenido de la liquidación del contrato, el artículo 164º del Reglamento no regula lo concerniente al alcance de las operaciones involucradas en su formulación y de su contenido, ya que dicha información, en buena cuenta, responde a la particular configuración o a los eventos específicos que se producen en una relación contractual en particular. 

En ese sentido, ya que la norma legal no establece un contenido mínimo o forma que debe observarse en el documento de liquidación del contrato presentado por el contratista, éste se encontrará en la libertad de establecer la forma que empleará para elaborar dicho documento, atendiendo a las eventualidades económicas presentadas en la ejecución del contrato, con la única limitación que dicho documento deberá permitir determinar con precisión tanto el costo total de la obra, los saldos a favor o en contra de alguna de las partes del contrato y las operaciones que permitirán llegar a dichos resultados. Así, por ejemplo, en la liquidación del contrato de obra deberán considerarse todas las valorizaciones mensuales, los reajustes, los adelantos otorgados y sus amortizaciones, mayores gastos generales, los impuestos que afecten la prestación, penalidades, saldos, entre otros conceptos.

En este contexto, las observaciones que puede plantear una Entidad a la liquidación del contrato de obra básicamente deben versar sobre su inconformidad con el contenido de dicha liquidación, es decir, sobre los aspectos económicos consignados por el contratista en el documento de liquidación, mas no en aspectos formales del documento. Así, por ejemplo, podría observarse que en el documento no se hayan considerado las penalidades por mora deducidas por la Entidad, o que se hayan valorizado metrados no contratados o ejecutados, o que se pretendan aún cobrar conceptos ya pagados, o que se pretendan cobrar gastos generales por ampliaciones no aprobadas, entre otros supuestos.

No obstante, cabe precisar que si la Entidad formulara observaciones a la liquidación presentada por el contratista, en el plazo estipulado en el Reglamento, aún cuando éstas versaran sobre aspectos de forma, corresponderá que este último realice los descargos correspondientes, no pudiendo entenderse consentida la liquidación. Por el contrario, las observaciones presentadas de forma extemporánea no generarán obligación de respuesta del contratista, dado que habría operado el consentimiento de la liquidación. 
2.6    Cabe precisar que el consentimiento de la liquidación final del contrato genera certeza respecto de todo su contenido, es decir, causa certeza respecto de la existencia de saldos a favor o en contra del contratista o de la Entidad y de las acreencias que posteriormente cualquiera de las partes podría hacer valer en la vía judicial ante su falta de pago.

         De igual forma, el consentimiento de la liquidación valida las afirmaciones que se hicieran en el documento. En ese sentido, si del documento fluyera que determinada valorización ha sido cancelada, ésta se entenderá pagada, en caso el contratista no observe dicho aspecto en los plazos estipulados.

En consecuencia, la liquidación presentada dentro de los plazos estipulados en el Reglamento, que no es observada en su oportunidad, quedará consentida para todos los efectos de la Ley, aun cuando contenga montos mayores a los que corresponden o considere valorizaciones que realmente no han sido pagadas. En todo caso, una vez consentida la liquidación asiste a las partes dirimir cualquier controversia en la vía judicial.

2.7    Finalmente, en atención a lo señalado en la Ley y el Reglamento, previamente a la suscripción del contrato, el postor ganador de la buena pro en un proceso de selección debe presentar a la Entidad, entre otros documentos, la garantía de fiel cumplimiento de contrato.

Así, en concordancia con lo establecido en los artículos 121° y 122° del Reglamento, la garantía de fiel cumplimiento deberá ser emitida por el contratista, materializándose mediante la entrega a la Entidad de una carta fianza o póliza de caución, emitida por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato, y deberá mantenerse vigente hasta la aprobación de la liquidación final del contrato. Además, dicha garantía deberá reunir los requisitos de incondicionalidad, solidaridad, irrevocabilidad y de realización automática al solo requerimiento de la Entidad. La garantía deberá ser emitida por una empresa autorizada y sujeta al ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros.

Ahora bien, de la exposición que precede ha quedado claro que la relación jurídica creada en virtud de la celebración de un contrato bajo el ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento, extiende su vigencia hasta la aprobación final de la liquidación y, por tanto la garantía de fiel cumplimiento debe mantenerse vigente hasta dicho momento.

En ese sentido, en el supuesto que se genere una controversia entre las partes —arbitraje— y aún cuando exista un consenso entre ellas que el saldo a favor del contratista no será afectado por la resolución definitiva del conflicto, no puede desconocerse que la relación jurídica creada por el contrato no se habría agotado, puesto que ello sólo sucede con el consentimiento de la liquidación final.

Consecuentemente, el contratista se encuentra obligado a mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento hasta que quede consentida la liquidación. Dicho de otro modo, el hecho que las partes consideren que no existe obligación pendiente del contratista por cumplir o saldo por cancelar, no obliga a la Entidad a la devolución de la garantía, dado que el contrato no habría culminado.

En ese orden de ideas, la Entidad  debe solicitar y el contratista debe mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento del contrato hasta que quede consentida la liquidación final. La oposición del contratista de renovar su garantía de fiel cumplimiento, daría lugar a que la Entidad la ejecute, de conformidad con lo establecido en el artículo 124º del Reglamento.

Ahora bien, que la Entidad no requiera oportunamente al contratista la renovación y/o no efectivice la ejecución de la garantía —por falta de renovación— dentro del plazo señalado[2], no exime al contratista de mantener garantizada a la Entidad; vale decir, el contratista debe entregar nueva garantía por idéntico monto y con vigencia hasta el consentimiento de la liquidación final.

De otro modo, la Entidad se vería constreñida a requerir al contratista la presentación de nueva garantía bajo apercibimiento de resolver el contrato por incumplimiento de obligaciones, según el procedimiento establecido en el artículo 144º del Reglamento.

El fundamento mencionado también es de aplicación cuando el saldo reclamado por la Entidad es menor al que garantiza el contratista mediante la garantía de fiel cumplimiento.

Sin perjuicio de lo señalado, los costos financieros que haya generado mantener la garantía de fiel cumplimiento de contrato pueden ser reclamados por el contratista, dentro de un arbitraje trabado con anterioridad al consentimiento de la liquidación, o en la vía judicial si no hubieran sido resarcidos después de operado el consentimiento.


3.       CONCLUSIONES

De acuerdo con el análisis precedente y respondiendo a las consultas formuladas, se concluye lo siguiente:

3.1        En tanto que la liquidación del contrato constituye un requisito indispensable para la culminación de la etapa de ejecución contractual, deberá entenderse que, en el supuesto que ni el contratista ni la Entidad la hubiesen presentado oportunamente —en los plazos previstos en el artículo 164º del Reglamento—, cualquiera de ellas podrá presentarla, aún cuando sea de forma extemporánea, momento a partir del cual, se aplicarán los plazos y el procedimiento previsto en el artículo 164º del Reglamento. En tal sentido:

a)      Si, transcurridos los plazos para presentar la liquidación establecidos en el primer y segundo párrafo del artículo 164º del Reglamento, el contratista lo hiciera, la Entidad deberá pronunciarse, dentro del plazo de treinta (30) días de recibida, ya sea observando la liquidación o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificarla a el contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. La liquidación quedará consentida cuando, practicada por el contratista, la Entidad no la observe dentro del plazo establecido. De igual forma, cuando la Entidad observe la liquidación, el contratista deberá pronunciarse dentro del plazo establecido, pues de no hacerlo se tendrá por aprobada con las observaciones formuladas. Si el contratista no acoge las observaciones formuladas, dentro de los siete (7) días siguientes de notificado el no acogimiento, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, en la forma establecida en los artículos 185º y 186º del Reglamento. 
 
b)      Si transcurridos los plazos para presentar la liquidación establecidos en el primer y segundo párrafo del artículo 164º del Reglamento, la Entidad lo hiciera, el contratista deberá pronunciarse dentro del plazo de quince (15) días de recibida. La liquidación quedará consentida cuando, practicada por la Entidad, el contratista no la observe dentro del plazo establecido. De igual forma, cuando el contratista observe la liquidación, la Entidad deberá pronunciarse dentro del plazo de quince (15) días, pues de no hacerlo se tendrá por aprobada con las observaciones formuladas. Si la Entidad no acoge las observaciones formuladas, dentro de los siete (7) días siguientes de notificado el no acogimiento, cualquiera de las partes podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, en la forma establecida en los artículos 185º y 186º del Reglamento. 

3.2        En el supuesto que el contratista o la Entidad hubiesen presentado la liquidación del contrato fuera de los plazos previstos en el artículo 164º del Reglamento, la liquidación quedará consentida si no es observada por la otra parte dentro del plazo de treinta (30) días —cuando quien tiene que pronunciarse es la Entidad— o quince (15) días —cuando quien tiene que pronunciarse es el contratista (tercer párrafo del artículo 164º del Reglamento).

3.3    De acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 164º del Reglamento, si el contratista no presenta la liquidación dentro del plazo previsto en el primer párrafo del citado artículo, corresponde a la Entidad su elaboración en idéntico plazo, quien deberá notificarla para que el contratista se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. De no mediar pronunciamiento, la liquidación de la Entidad quedará consentida. Ello también sería aplicable si la Entidad hubiese presentado la liquidación fuera del plazo que tenía para hacerlo —pero antes que la presente el contratista—, en estricto cumplimiento de lo establecido en la conclusión 4.1 de la presente Opinión.

3.4    La liquidación presentada por el contratista fuera del plazo establecido en el primer párrafo del artículo 164º del Reglamento —pero dentro del plazo que tiene la Entidad para hacerlo (segundo párrafo del citado artículo)—, debe entenderse como no presentada. No obstante, si dicha liquidación es presentada también excediendo el plazo que tendría la Entidad para hacerlo, será de aplicación el procedimiento establecido en el literal a) de la conclusión 4.1 de la presente Opinión. En el primer caso, corresponde a la Entidad elaborar la liquidación, en idéntico plazo al que tenía el contratista para hacerlo; en el segundo caso, la Entidad deberá, si lo considera pertinente, observar la liquidación, dado que si no lo hiciere la misma quedaría consentida.

3.5    De acuerdo con lo establecido en el artículo 186º del Reglamento, el arbitraje será de aplicación obligatoria en la solución de controversias surgidas después de la suscripción o perfeccionamiento del contrato hasta el consentimiento de su liquidación. En ese sentido, el arbitraje se deberá solicitar, como máximo, hasta el vencimiento de los plazos previstos en el artículo 164º del Reglamento para que quede consentida la liquidación, siendo que las controversias surgidas con posterioridad —como podría ser cuando una de las partes reclama el pago del saldo resultante de la liquidación— deberán hacerse valer en la vía judicial. Igual criterio será de aplicación cuando el consentimiento de la liquidación se derive de su presentación extemporánea por alguna de las partes, en los términos establecidos en la conclusión 4.1 de la presente Opinión.

3.6    El artículo 164º del Reglamento no establece un contenido mínimo o forma que debe observar el documento de liquidación del contratista, en ese sentido, éste se encuentra en la libertad de establecer la forma que empleará para elaborar dicho documento, atendiendo a las eventualidades económicas presentadas en la ejecución del contrato, con la única limitación que dicho documento debe determinar con precisión tanto el costo total de la obra, los saldos a favor o en contra de alguna de las partes del contrato y las operaciones que permitirán llegar a dichos resultados. Las observaciones que pueda plantear una Entidad a la liquidación básicamente deben versar sobre su inconformidad con el contenido de dicha liquidación, es decir, sobre los aspectos económicos consignados por el contratista en el documento de liquidación, mas no en aspectos formales del documento. No obstante, si la Entidad formulara observaciones a la liquidación presentada por el contratista, en el plazo estipulado en el Reglamento, aún cuando versaran sobre aspectos distintos a los mencionados, deben generar respuesta del contratista, no pudiendo entenderse consentida la liquidación. Por el contrario, las observaciones presentadas de forma extemporánea no generarán obligación de respuesta.  

3.7    La liquidación presentada dentro de los plazos estipulados en el Reglamento que no es observada en su oportunidad, quedará consentida para todos los efectos de la Ley, aun cuando contenga montos mayores a los que corresponden o considere valorizaciones realmente no pagadas. En todo caso, una vez consentida la liquidación asiste a las partes dirimir cualquier controversia en la vía judicial.

3.8    Según lo establecido en el artículo 122º del Reglamento, la garantía de fiel cumplimiento del contrato deberá mantenerse vigente hasta la aprobación —o consentimiento— de la liquidación final del contrato. En virtud de ello, si el contratista no hubiese renovado oportunamente la garantía, la Entidad podrá ejecutarla, según lo establecido en el artículo 124º del Reglamento, aún cuando hubiese un arbitraje pendiente entre las partes. En caso hubiese transcurrido el plazo para que la Entidad haga efectiva la garantía, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar, ésta podrá requerir al contratista que constituya nueva garantía bajo apercibimiento de resolver el contrato, según el procedimiento establecido en el artículo 144º del Reglamento.

3.9    Según lo establecido en el artículo 122º del Reglamento, la Entidad debe mantener vigente la garantía de fiel cumplimiento hasta que quede consentida la liquidación final del contrato. Ello aún cuando exista un proceso arbitral que indefectiblemente arrojará un saldo a favor del contratista, o cuyo saldo será menor al monto que cubre la garantía. 

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