Contratistas incurrirán en infracción cuando suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación, o especialidades distintas.

ANTECEDENTES:

1.         El 06 de noviembre de 2009, el Gobierno Regional de Puno, en lo sucesivo La Entidad, convocó el Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE (Primera Convocatoria), para la supervisión de la obra: “Mejoramiento de la superficie de rodadura a nivel de tratamiento superficial bicapa en el Tramo III: Choquehuanca - Asillo (34.28 km.)”, por un valor referencial total ascendente a S/. 1 494 843,51 (Un millón cuatrocientos noventa y cuatro mil ochocientos cuarenta y tres con 51/100 Nuevos Soles).

2.         El 09 de diciembre de 2009, se llevó a cabo el acto de presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, resultando adjudicado el Consorcio Solys conformado por Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez.

3.         El 07 de mayo de 2009, la Procuraduría Descentralizada Anticorrupción Región Puno, denunció al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, que los proveedores Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez participaron en el Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE (Primera Convocatoria), convocado para la supervisión de la obra: “Mejoramiento de la superficie de rodadura a nivel de tratamiento superficial bicapa en el Tramo III: Choquehuanca - Asillo (34.28 km.)”, no obstante que contaban con especialidad para obras menores.

4.         Con  decreto de fecha 10 de mayo de 2010, se requirió a la Procuraduría Descentralizada Anticorrupción Región Puno para  que, en un plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con presentar un informe técnico legal de su asesoría sobre la procedencia y responsabilidad de Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez, integrantes del Consorcio Solys. Dicho requerimiento fue reiterado mediante decreto de 10 de junio de 2010.

5.         Mediante decreto del 15 de julio de 2010, previa razón de Secretaría, sehizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente expediente con la documentación obrante en autos, y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la procedencia del inicio del pronunciamiento administrativo sancionador contra Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez, integrantes del Consorcio Solys.

6.         Por Acuerdo Nº 390/2010.TC-S2 de fecha 03 de agosto de 2010, la Segunda Sala del Tribunal dispuso el inicio de procedimiento administrativo sancionador en contra los proveedores Nicolás Luza Flores y Riven Orihuela Ordoñez, integrantes del Consorcio Solys, por su supuesta responsabilidad en la suscripción del contrato derivado del Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE, por una especialidad de consultoría de obra distinta a la otorgada por el Registro Nacional de Proveedores; infracción tipificada en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo Nº 1017, en lo sucesivo la Ley, concordado con el literal f) del artículo 237 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en lo sucesivo el Reglamento.

7.         A través de Decreto de fecha 06 de agosto de 2010, notificado el 06 y 19 de octubre del mismo año a los proveedores Nicolás Luza Flores y Riven Orihuela Ordoñez, respectivamente, en atención a lo dispuesto en el citado Acuerdo Nº 390/2010.TC-S2, el Tribunal inicio procedimiento administrativo sancionador contra los citados proveedores, por su supuesta responsabilidad en la suscripción del contrato derivado del Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE, por una especialidad de consultoría de obra distinta a la otorgada por el Registro Nacional de Proveedores, conforme a lo señalado en el párrafo precedente, otorgándoles el plazo de diez (10) días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.

8.         Mediante escrito recibido el 26 de octubre de 2010, el proveedor Nicolás Luza Flores presenta extemporáneamente sus descargos, la cual, entre otros señala  que: “Es cierto que en consorcio me presenté a una convocatoria cuyo monto superaba largamente mi capacidad de contratación. Pero debe tenerse en cuenta que yo de acuerdo a la escritura de conformación de consorcio, poseo el 10% del total del mismo, entendiendo en todo momento que mi consorciante RIVEN PAVEL HORIHUELA ORDOÑEZ si tenía la capacidad para adjudicarse consultorías y/o supervisión de obras mayores.

9.         Por su parte, el proveedor Riven Orihuela Ordoñez presentó extemporáneamente sus descargos el 09 de noviembre de 2010, indicando entre otros que, el motivo de contienda en el presente procedimiento administrativo sancionador es que los proveedores denunciados no contaban con la constancia de estar habilitados para contratar en el estado y que tal hecho debió ser observado por la entidad en su momento. Además, señala que el desconocimiento de la normatividad vigente le ha llevado a proseguir los trámites tendientes a la suscripción del contrato materia de controversia.  

10.      A través de Decreto de fecha 12 de noviembre de 2010, el Tribunal requiere a los proveedores Nicolás Luza Flores y Riven Orihuela Ordoñez cumplan con subsanar la presentación de sus descargos.

11.      No habiendo cumplido los proveedores Nicolás Luza Flores y Riven Orihuela Ordoñez con subsanar la presentación de sus descargos dentro del plazo otorgado para ello, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver con la documentación obrante en autos, y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal para su pronunciamiento.

12.      Mediante Oficio Nº 096-2010-GR PUNO-ORA/OASA ingresado el 07 de diciembre de 2010, la Entidad remite extemporáneamente la documentación requerida por Decreto del 06 de agosto de 2010.

FUNDAMENTACIÓN

1.          El caso materia de autos está referido a la supuesta comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 1) del artículo 51[1] de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal f) numeral 1 del artículo 237 de su Reglamento, normas vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos, el cual establece que los proveedores, participantes, postores y/o contratistas incurrirán en infracción susceptible de sanción cuando suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad de libre contratación, o especialidades distintas, según sea el caso, infracción en la que habrían incurrido los proveedores Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez, integrantes del Consorcio Solys.

2.          Al respecto, conforme se tuvo oportunidad de señalar en el Acuerdo Nº 390/2010.TC-S2, - en virtud del cual se decretó el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador - no debe perderse de vista que a efectos de la configuración del supuesto de hecho que contiene la infracción tipificada en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, concordante con lo dispuesto por el literal f) del numeral 1 del artículo 237 de su Reglamento, el adjudicatario de la buena pro debe haber suscrito un contrato que excede la capacidad de libre contratación de los contratistas, sin que la norma exija factores adicionales o cuando, en caso de consultores, se contrate sin contar con la especialidad correspondiente.

3.          En el marco de lo expuesto, resulta necesario tener en cuenta como marco referencial que el artículo 9 de La Ley establece que para ser participante, postor y/o contratista, es requisito indispensable estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores y no estar impedido, sancionado ni inhabilitado para contratar con el Estado. Asimismo, el artículo 252 del Reglamento prescribe que las personas naturales o jurídicas que deseen participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado deberán inscribirse  en los Registros de Bienes, de Servicios, de Consultores de Obras y de Ejecución de Obra, según el caso.

4.          Concordante con ello, el artículo 257 del Reglamento prescribe que el Registro Nacional de Proveedores otorgará categorías a los ejecutores de obras, asignándoles una capacidad máxima de contratación, y especialidades a los consultores de obras.

En efecto, el artículo 267 del Reglamento establece que el Registro Nacional de Proveedores asignará a los consultores de obras una especialidad o varias especialidades, habilitándolos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado la consultoría de obras públicas. A los consultores de obra sin experiencia se les otorgará la especialidad de consultorías en obras menores, con lo que podrán acceder a las Adjudicaciones Directas Selectivas y las Adjudicaciones de Menor Cuantía, de conformidad con los montos establecidos en la Ley Anual de Presupuesto y la Ley.

En estricto, lo glosado en el párrafo precedente significa que para suscribir un contrato de consultoría de obra derivado de una adjudicación directa pública o concurso público, el consultor deberá necesariamente contar con una especialidad a las que hace referencia el artículo 268 del Reglamento, distinta a la especialidad de obras menores, y relacionado al tipo de proyecto, objeto del proceso de selección.

5.         En el presente caso, ha quedado acreditado que el Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE fue convocado con el objeto de contratar la supervisión de la obra: “Mejoramiento de la superficie de rodadura a nivel de tratamiento superficial bicapa en el Tramo III: Choquehuanca - Asillo (34.28 km)”. Dicho proceso fue adjudicado al Consorcio Solys, conformado por Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez. Cabe señalar que, de conformidad con la información registrada en el SEACE, el 30 de diciembre de 2009, se suscribió el contrato respectivo.

6.         Asimismo, obra en el expediente administrativo la copia de la escritura pública de Constitución de Consorcio, otorgado el 11 de diciembre de 2009 por el Notario Público de Puno Luis Eduardo Manrique Salas, a través de la cual, los señores Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez constituyen el consorcio denominado Consorcio Solys, a fin de formalizar la promesa formal de consorcio, en calidad de Adjudicatario del Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE.

Cabe precisar que, de la Escritura Pública se desprende que las partes consorciadas designaron como representante del Consorcio Solys a la señora Lizbet Soto Torres.

7.         De igual forma,  se advierte en el expediente el Contrato Nº 011-2009-CP-GRP, suscrito el 30 de diciembre de 2009 entre el Gobierno Regional de Puno y el Consorcio Solys, representada esta última por la señora Lizbet Soto Torres, a través del cual el citado Consorcio se obliga a  ejecutar la prestación objeto del proceso de selección por Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE.

Es del caso acotar que el referido contrato ha sido adjuntado en el escrito de descargos del proveedor Nicolás Luza Flores, y no por la Entidad, pese a haber sido requerida por decreto de fecha 06 de agosto de 2010.

8.         Por tanto, queda evidenciado que el Consorcio Solys fue postor, obtuvo la buena pro y suscribió el Contrato Nº 011-2009-CP-GRP en el desarrollo del Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE.

9.         Sin embargo, el consorciado Nicolás Luza Flores figura en la Base de Datos del Registro Nacional de Proveedores con inscripción vigente en el Registro de Consultor de Obras en la especialidad de consultoría en obras menores, desde el 02 de octubre de 2009 hasta el 02 de octubre de 2010. Por su parte, el consorciado Riven Orihuela Ordoñez figura en la Base de Datos del Registro Nacional de Proveedores con inscripción en el Registro de Consultor de Obras en la especialidad de consultoría en obras menoresen el periodo comprendido entre el 22 de abril de 2009 al 22 de abril de 2010.

10.      Siendo así, queda acreditado que el Consorcio Solys suscribió el Contrato Nº 011-2009-CP-GRP, estando sus integrantes, los consorciados Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez, impedidos para realizar consultorías distinta a la especialidad de obras menores, como en caso de la prestación contenida en el Contrato Nº 011-2009-CP-GRP, por lo que se concluye que la conducta de los integrantes del Consorcio ha sido tipificado la conducta como sancionable prevista en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley y en el literal f) del numeral 1) del artículo 237º de su Reglamento y, consecuentemente, imponer sanción administrativa respectiva a los integrantes del consorcio.

11.      En este extremo, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 239º del Reglamento, las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso de selección, se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido, aplicándose sólo a ésta la sanción a que hubiera lugar, siempre que pueda individualizarse al infractor. Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda.

Sobre el particular, se ha acreditado que los proveedores Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez, no contaban con especialidad para participar en procesos de selección por concurso público, por lo que no resulta procedente individualizar la sanción administrativa.

12.      En relación con la sanción imponible, el citado artículo 237º establece que aquellos contratistas que presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal o al OSCE, serán sancionados con inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un período no menor a un (1) año, ni mayor de tres (3) años, conforme a los criterios para la determinación gradual de la sanción previstos en el artículo 245º de la misma norma.

13.      En torno a ello, resulta importante traer a colación el Principio de Razonabilidad consagrado en el numeral 1.4) del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

14.      Dentro de este contexto, este Tribunal estima conveniente determinar la sanción a imponerse a los proveedores Nicolás Luza Flores y Riven Pavel Orihuela Ordoñez, considerando los siguientes factores:

i.           La naturaleza de la infracción: Debe tenerse presente, que ésta reviste una considerable gravedad, pues se ha contratado para ejecutar prestaciones sin contar con la especialidad necesaria, poniendo en riesgo la obra a supervisar y, por consiguiente, una afectación a los fondos públicos.

ii.          Intencionalidad del infractor: Se aprecia que se ha buscado contratar con el estado sin contar la especialidad correspondiente.

iii.         Daño causado: Debe tenerse en cuenta tanto el monto involucrado del proceso de selección, ascendente a la suma de S/.1’494,843.51. Asimismo, el sólo hecho de establecer causales de aplicación de sanción, supone que su realización conlleva a un menoscabo o detrimento con los fines de la Entidad.

iv.        Reiterancia: Debe tenerse en cuenta que, obra a favor de los consorciados, que no ha sido sancionada anteriormente por este Tribunal.

v.         Reconocimiento de la Infracción: No ha reconocido la infracción antes que sea detectada.

vi.        La conducta procesal del infractor: Se advierte que éstos no cumplieron con apersonarse oportunamente al proceso al proceso y no subsanaron la presentación de sus descargos, pese a haber sido debidamente notificados.

15.      En consecuencia, no existiendo circunstancias, que permiten atenuar la responsabilidad de los proveedores en la comisión de la infracción, corresponde imponer la Contratista sanción administrativa de inhabilitación temporal en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por el periodo catorce (14) meses, por los fundamentos expuestos.

16.      De otro lado, este Colegiado estima oportuno comunicar al Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Puno que esta no ha cumplido oportunamente con remitir la documentación requerida por Decreto de fecha 06 de agosto de 2010, relacionado con el Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE.

... luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1.         Imponer a los proveedores  NICOLÁS LUZA FLORES y RIVEN PAVEL ORIHUELA ORDOÑEZ, integrantes del Consorcio Solys, sanción administrativa de inhabilitación temporal por el periodo de catorce (14)meses, respectivamente, en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 51.1 del artículo 51º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo Nº 1017 y en el literal f) del numeral 1) del artículo 237º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, durante el desarrollo del Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución.

2.         Comunicar al Órgano de Control Institucional del Gobierno Regional de Puno que esta no ha cumplido con remitir oportunamente la documentación requerida por Decreto de fecha 06 de agosto de 2010, relacionado con el Concurso Público N° 009-2009-GRP-CE.